Pourquoi le pacte, alors qu’il y a déjà des statuts
Les statuts sont publics. Tout ce qui y figure est consultable par un concurrent, un client ou un candidat. Le pacte, lui, reste entre ses signataires : on peut y écrire ce qu’on ne souhaite pas rendre public, notamment ce qui touche à la valorisation, aux engagements personnels et aux conditions de sortie.
Les statuts sont aussi rigides : les modifier suppose une décision collective et une formalité de publicité. Le pacte se modifie par avenant entre les seuls intéressés, ce qui permet de le faire évoluer au rythme du projet.
En contrepartie, sa force est contractuelle. Sa violation n’annule pas l’acte accompli en fraude, elle ouvre droit à réparation. D’où l’importance de l’assortir de mécanismes qui rendent la violation coûteuse : promesses de vente irrévocables, séquestre de titres, clauses pénales.
L’acquisition progressive des titres : le cœur du sujet
C’est la clause la plus utile et la plus mal comprise. Elle prévoit que la participation d’un fondateur ne lui est définitivement acquise qu’au fil du temps et de sa présence effective.
Le schéma classique combine une période d’attente d’un an, pendant laquelle rien n’est acquis, puis une acquisition mensuelle ou trimestrielle sur trois ou quatre ans. Un fondateur qui part au bout de huit mois ne conserve rien ; au bout de deux ans, il conserve la moitié.
Bon partant, mauvais partant
Le prix de rachat des titres non acquis, et parfois des titres acquis, dépend des circonstances du départ. Un fondateur qui part pour raison de santé ou à la demande des autres n’est pas traité comme celui qui démissionne pour rejoindre un concurrent. Le pacte doit définir ces catégories de manière objective : une qualification laissée à l’appréciation des associés restants se retourne en contentieux.
Organiser les sorties : sortie conjointe, sortie forcée, rachat
- Le droit de sortie conjointe. Si un associé cède ses titres, les autres peuvent exiger que l’acquéreur rachète aussi les leurs, aux mêmes conditions. C’est la protection de base du minoritaire.
- L’obligation de sortie conjointe. Le symétrique : si une majorité qualifiée accepte une offre portant sur cent pour cent du capital, les minoritaires sont tenus de céder. Sans cette clause, un associé détenant deux pour cent peut bloquer une cession.
- Les promesses croisées. Chaque associé consent aux autres une promesse de vente et bénéficie d’une promesse d’achat, activables dans des cas déterminés. C’est le mécanisme qui donne au pacte son efficacité concrète.
- La clause de rachat en cas de blocage. Souvent formulée sous forme d’offre alternée : l’un fixe un prix, l’autre choisit d’acheter ou de vendre à ce prix. Redoutablement efficace pour débloquer une parité.
Le point commun de ces clauses est la question du prix. Renvoyer à une expertise en cas de désaccord est plus sûr qu’une formule figée, mais il faut alors préciser la méthode que l’expert devra suivre, faute de quoi la désignation elle-même devient un contentieux.
Les engagements personnels : présence, exclusivité, non-concurrence
Un fondateur qui détient une part significative du capital doit s’engager sur ce qu’il apporte : du temps. L’engagement de présence, exprimé en durée ou en quotité de travail, se combine naturellement avec le vesting.
L’exclusivité interdit d’exercer une autre activité professionnelle sans accord. Elle doit être calibrée : une interdiction absolue est difficilement tenable pour un fondateur qui conserve une activité de conseil au démarrage.
La non-concurrence post-sortie est la clause la plus fragile. Pour être valable, elle doit être limitée dans le temps, dans l’espace et quant à l’activité visée, et proportionnée aux intérêts protégés. Lorsqu’elle pèse sur un associé qui est aussi salarié, la question d’une contrepartie financière se pose.
La non-sollicitation de salariés et de clients est souvent plus efficace, parce que plus facile à démontrer et moins exposée à l’annulation.
La gouvernance et l’information
Le pacte complète les statuts sur trois points : la liste des décisions soumises à accord préalable, le contenu et la périodicité de l’information transmise aux associés, et la composition des organes lorsqu’un siège est réservé à un investisseur.
L’information est un sujet sous-estimé. Un minoritaire qui ne reçoit qu’une liasse annuelle découvre les difficultés trop tard pour agir. Prévoir un reporting trimestriel, même sommaire, coûte peu et évite beaucoup de tensions.
Les décisions soumises à veto doivent rester en nombre limité et porter sur l’essentiel : endettement au-delà d’un seuil, cession d’actifs stratégiques, changement d’activité, émission de titres, rémunération des dirigeants. Une liste trop longue paralyse la gestion.
Durée, sanction, articulation avec une future levée
Un pacte à durée indéterminée peut être résilié unilatéralement à tout moment, ce qui ruine sa raison d’être. Une durée déterminée, renouvelable, est préférable : dix ans, ou la durée de la société, selon la rédaction retenue.
La sanction doit être prévue. La clause pénale fixe forfaitairement le préjudice ; elle évite d’avoir à le démontrer, ce qui est souvent le point de blocage en pratique. Le juge conserve toutefois le pouvoir de la réduire si elle est manifestement excessive.
Enfin, il faut savoir qu’un investisseur imposera son propre pacte lors de la première levée. Le pacte de fondateurs n’en devient pas inutile pour autant : il fixe l’équilibre entre associés historiques que le nouveau pacte reprendra en grande partie. Arriver à la table sans pacte, c’est arriver sans position.
Questions fréquentes
Le pacte est-il obligatoire ?
Non, aucun texte ne l’impose. Il devient toutefois indispensable dès qu’il y a plus d’un associé, parce que le droit des sociétés ne règle pas les questions humaines qui font échouer les projets : qui part, quand, à quelles conditions.
Peut-on faire un pacte après la création ?
Oui, à tout moment, à condition que tous les associés concernés le signent. La difficulté est qu’un associé que la clause vise n’a plus aucun intérêt à signer une fois le désaccord installé. C’est la raison pour laquelle le pacte se négocie au début.
Que vaut un pacte signé électroniquement ?
Il a la même valeur qu’un pacte papier dès lors que le procédé de signature permet d’identifier le signataire et de garantir l’intégrité du document. La signature électronique présente même un avantage : elle donne date certaine.
Un associé peut-il refuser de signer les promesses de vente ?
Il le peut, et c’est précisément pourquoi ces promesses doivent être signées en même temps que le pacte, et non renvoyées à plus tard. Un pacte qui prévoit une obligation de signer ultérieurement une promesse est une coquille vide.
Pour aller plus loin
- Statuts de SAS : les clauses essentielles — ce qui relève des statuts plutôt que du pacte.
- Droit des sociétés — la page d’expertise du cabinet.
- Financement — préparer une levée de fonds.
- Le parcours guidé de création.
- SAS
- Cession et acquisition d’entreprise
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